La tarea creativa de la teoría crítica del derecho

Entiendo la teoría crítica en el derecho como un sacudón. Una convulsión en el aíre. La primera implicación es sacudirse de la tarea del intérprete de textos. Dejar de buscar artículos y palabras, que autoricen nuestro interés o el de nuestro cliente. Dejar de buscar en las normas jurídicas incluso las palabras que garanticen el interés de aquellos marginados, vulnerables, débiles, etc.

No se trata de litigar para los oprimidos. Sea cual fuere la concepción que tengamos de los oprimidos en la transformación de la sociedad. En la teoría crítica del derecho, no se hace litigio con interés social por dos razones. La primera, el litigio con interés social debe interpretar las normas que están dadas por los poderes públicos.  Desarrollan aquello que ya está escrito: hace que se apliquen las normas que consideran van a favorecer a un grupo oprimido. En segundo lugar, aplica métodos de razonamiento jurídico aceptados por la academia: que pueden ser varios y estar en tensión. Pero siempre existe la aplicación de un método jurídico ¿Sino, cómo se obtendría una sentencia favorable?

El segundo sacudón, implica expulsar al reformador que llevamos dentro. Sea porque la norma no es eficaz, sea porque la norma impide que sea efectiva una norma de superior jerarquía, sea porque simplemente la ideología de la norma le repugna, el jurista cuando tienen un papel en blanco tiende a la reforma. Entonces propone lo que si funcionaría. Pero como el intérprete, el reformar nuevamente, se centra en el bienestar de la norma: en su cumplimiento. ¿Qué debemos cambiar para que la norma jurídica sea eficaz? ¿Qué se debe modificar en la norma inferior para que la norma superior se cumpla?

Antes el reformador, podía valerse de su ideología (pienso en la primera mitad del siglo XX). Un abogado liberal podía oponerse al laicismo porque reprimía su conciencia. Un abogado marxista, podía oponerse a una disposición laboral porque apaciguaba la lucha de clases. Un abogado católico podía estar en contra del divorcio porque la ley de Dios lo prohibía.  Sin embargo, desde la recepción de la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen en Latinoamérica, la norma se convirtió  en el refugio que debía observar la ciencia ante tanta disputa ideológica. Es el texto, es la norma que  todos vemos -y no la ideología de cada imbécil- la que debe ordenar a la sociedad.

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Por lo tanto, el reformador, aun cuando en la soledad de su espíritu crea que una norma es injusta o repugna su ideología, no puede señalar simplemente que en su parecer la norma debe modificarse. Debe legitimar la reforma que propone en una norma de superior jerarquía a aquella que pretende se cambie.

Tanto el reformado, como el intérprete, que habitan en los habitantes de las Facultades  de Jurisprudencia buscan descifrar el significado de las normas, pero además, para validar las interpretaciones, acuden a distintos razonamientos jurídicos para poder dichos significados.

La teoría crítica no estudia el significado de las normas, ni aplica los razonamientos jurídicos aceptados por la academia para obtener esos significados. La teoría crítica del derecho estudia el significado de las normas y también los razonamientos jurídicos que habilitan para obtener ese significado. Es decir,que la teoría crítica nos exige “la capacidad de pplantearse un problema, practicar un razonamiento que no quede atrapado en los conocimientos ya codificados; ser críticos de aquello que nos sostiene teóricamente” (Hugo Zemelman, refiriéndose al pensamiento epistémico).

Pero la teoría crítica, para ser crítica, debe considerar las normas jurídicas y los razonamientos jurídicos que estudia dentro de una historicidad dada.  Las normas jurídicas y el saber jurídico se van modificando en el mar de una sociedad de relaciones atravesada por relaciones poder. En esta sociedad las reflexiones jurídicas sobre qué es legítimo y qué es jurídicamente razonable, son reflexiones determinantes en el modo de gobernar, en la gubernamentalidad, de cada individuo y la población en su conjunto.

Al mismo tiempo, la teoría crítica del derecho, el estudio crítico del derecho y no solo de sus normas, es determinante para abrir las rutas de lo impensable para el intérprete y el reformador del derecho, que es a su vez, necesario en los procesos de emancipación.

Ref:

Pensar Teórico y Pensar Epistémico, en América Latina: los desafios del pensamiento crítico, Irene Sánchez y Requel Sosa, compiladoras.

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