Juan José Pérez, Flickr, Grieta

Señor Dworkin: ¿Qué hacemos con los malos ciudadanos?

Este es el último post que escribo después de la lectura de El Imperio de la Justicia de Ronald Dworkin. En los últimos 3 posts (1,2,3) he intentado hacer una lectura detenida de este libro, sobretodo intentado describir lo que he comprendido de este texto jurídico referencial y ahora, en el último post, quisiera hacer una aproximación crítica.

En primer lugar, hare una crítica a la pregunta central del libro qué se refiere a cuáles son los requisitos que debe cumplir la coacción estatal para estar justificada. En segundo lugar, haré observaré la inconsistencia de plantear que el juez tiene la capacidad cognitiva de encontrar los principios comunes de una sociedad. Finalmente, reflexiono sobre el lugar que tienen los malos ciudadanos en el esquema de Dworkin.

1.       “¿Cómo justificamos la coerción del Estado?”

Dworkin argumenta que para que la coacción del Estado sea legítima es necesario que ésta se ajuste a los principios de la comunidad política y no solo a las normas jurídicas vigentes. Entiendo, que se está pidiendo mayores explicaciones y rigor a quienes en último término ostentan el poder de someter las libertades de un individuo o una colectividad. Por esta razón, durante su texto, Dworkin señala cómo los detentores del poder estatal habrán de actuar íntegramente y conforme a principios, a la hora de tomar decisiones que afecten a los miembros de una comunidad política.

Es una pregunta muy práctica pero restringida. Efectivamente, abre la posibilidad de atacar la violencia estatal que deviene de una norma jurídica al exigirle más requisitos de los que el positivismo jurídico plantea. Pero es una pregunta muy restringida, porque al proponerse encontrar una justificación del actuar estatal anula la posibilidad de cuestionar la existencia misma de una legitimidad estatal, anula la posibilidad de preguntar si es que la esfera estatal es una representación real de la colectividad, anula la posibilidad de cuestionar si existieron momentos históricos donde quienes actúan hoy en el estado llegaron a esa posición a través de la guerra o la violencia.

Esas preguntas, para Dworkin entiendo que resultan menores o al menos no jurídicas. El objetivo teórico de preguntarse cómo la acción del Estado y sus mecanismos de violencia pueden estar justificados, y subordinar preguntas como las referidas en el párrafo anterior, me hace interpretar que Dworkin critica el positivismo jurídico sobre una base de teoría política bastante positivista.

2.       Los límites del conocimiento del juez

El siguiente punto que me parece crítico es la confianza en la capacidad del juez de detectar el significado e implicaciones de los principios de una comunidad política. Para esto debo reconocer que Dworkin reactivó en mí cierto interés o atracción por la idea de que existen colectividades con consciencia colectiva, memoria colectiva o valores colectivos en las sociedades contemporáneas. Lo que me intriga ciertamente es que consideremos que existen ciertos personajes sociales (los jueces) con la capacidad de descifrar certeramente cuáles son, qué significan y contienen los valores de una sociedad.

Considérese antes que Dworkin, como señalé en un post anterior, hace una formidable crítica al concepto de autor o intención. Cuando el positivismo jurídico plantea que para aclarar cuál es el verdadero sentido de una decisión política del pasado (de una norma jurídica vigente desde tiempos pasados) es necesario revisar cuál fue la intención de su autor, Ronald Dworkin tiene la agudeza de destruir esta propuesta. Dworkin manifiesta que es imposible saber cuál fue la intención del autor de una norma legislativa del pasado a partir de una serie de preguntas. En primer lugar, ¿quién debe considerarse cómo el autor?: ¿cualquier legislador? ¿sólo los legisladores que votaron a favor o también los que votaron en contra? ¿Los que votaron a favor o los que propusieron el proyecto legislativo?  En segundo lugar, si es que se llega a identificar al supuesto autor de la norma ¿qué pasa si ese autor cambio de voluntad?: la voluntad no es un momento estático sino que se va modificando en el tiempo, el ser del legislador puede incluso cambiar durante un mismo período para el que fue elegido. En tercer lugar, aquí se hila más fino, lo que se expresa no es realmente lo que realmente se cree: se debe discernir entre lo que expresó el legislador y consta en los archivos oficiales de la legislatura, y lo que realmente fue la voluntad del legislador. En cuarto lugar, también se debería entonces consultar la voluntad de todos los legisladores que –después de aprobada la norma- tuvieron la voluntad de no cambiarla y considerar los motivos por los cuáles no lo hicieron. El motivo de quienes promulgaron la norma, no coincide necesariamente con los motivos de quienes posteriormente decidieron no cambiarla.

Es decir que Dworkin demuestra lo errático que es afirmar que hay que encontrar la voluntad de un supuesto creador de la norma jurídica que se quiere interpretar, según plantea el positivismo. La opción que propone entonces, es dejar a un lado a individuos particulares –legisladores o jueces- porque es ilusorio determinar cuál ha sido su voluntad real a la hora de emitir una norma y pone en escena a la comunidad personificada. Para Dworkin, lo que sí es posible es determinar cuáles son los principios que tiene la comunidad política y armonizar el ejercicio del poder público a estos principios. Si existe esta coordinación entre principios y ejercicio de poder público, entonces estaría justificado el uso del derecho y la coacción que lo acompaña.

Aunque, como señalé arriba, Dworkin me ha persuadido sobre la existencia de una entidad colectiva por encima de los individuos (aunque seguramente rechazaría la idea de que existe un espíritu nacional) me parece que Dworkin no demuestra la ruta argumentativa a partir de la cual los jueces podrían determinar: ¿Cuáles son esos principios? y ¿Qué contenido tienen estos principios? Es difícil determinar cuáles son los principios porque atenerse a aquellos principios político y morales que están en la constitución política sería cerrar la esfera del derecho a una perspectiva positivista, que entendemos se rechaza con buenas razones. Pero dejar abierta la lista de principios, de igual modo, parece ser totalmente inconsistente porque se podría añadir o recortar la lista de principios con demasiada flexibilidad. Pero luego que tenemos identificado un principio, por ejemplo, el principio de igualdad: existen interpretaciones muy distintas de lo que este principio significa que son ya conocidas. La fuerza crítica que utiliza para demostrar la imposibilidad de encontrar la verdadera intención del autor de la norma en el pasado, se desvanece a la hora de plantear que si se puede encontrar la intención de los principios de la comunidad política (algo mucho más abstracto).

Pero sobretodo esta propuesta, y esto me parece un elemento teóricamente muy conservador de Dworkin, parece basarse en la idea de que el juez tiene una capacidad de extraerse de la historia a la que está sujeto. Suponiendo que la comunidad política tenga principios político/morales propios creo que podemos compartir el criterio de que no todos los miembros entienden uniformemente cuáles son estos principios y su contenido, Dworkin concede esto. ¿Si no es al texto de las decisiones políticas del pasado, de dónde recibe su “inspiración interpretativa” el juez? ¿La recibe de “acuerdos comunes” que tiene la sociedad? El problema es que esos acuerdos no son evidentes. Además, nada garantiza que el conocimiento de la legislación, la historia política y la jurisprudencia den la capacidad cognoscitiva al juez de acceder “a los principios políticos que todos creemos y estamos comprometidos como comunidad política”.

Dworkin parece establecer frases de cajón para resolver este asunto. Primero, en sus ejemplos llama al juez Hércules, lo que me parece honesto. Porque sólo el hijo de un Dios podría tener acceso directo al contenido de los principios que nos gobiernan de manera transparente y sin estar condicionado como los mortales estamos. Segundo, cuando señala que al existir principios de una comunidad que están en tensión y existe un caso difícil entonces se deberá realizar la “mejor interpretación constructiva” de los principios y solucionar el caso (p. 184). También, afirma que cuando existen distintas interpretaciones posibles deberá solucionar por la que más se ajuste al esquema de principios de la comunidad política “tomando todo en cuenta” (p. 185). Es decir que realmente no indica cómo se determinaría qué principios guían y qué significado tendrían los principios de la comunidad política.

Es posible que el mero lector del libro Imperio de la Justicia, es decir yo, no tenga el conocimiento de algún texto de Dworkin donde se explique el lugar donde proviene la inspiración sobre el contenido de los principios.  Pero lo que es clave no es una propuesta donde el juez podría acceder a la verdad sobre los principios de la comunidad política. Para mí, el desafío sería justificar la acción de un juez que activa la violencia del Estado a sabiendas que él no tiene capacidad cognitiva sobre cuáles son los verdaderos principios que nos gobiernan socialmente. En realidad nadie la tiene porque todos estamos condicionados históricamente.

3.       ¿Qué sucede cuando un individuo actúa en contra de los principios políticos de la sociedad?

Aprecio que Dworkin en sus textos destine sus reflexiones a los sistemas jurídicos estadounidense y británico explícitamente. Lo que no significa que sus ideas no hayan fecundado en territorios latinoamericanos. El texto El Imperio de la Justicia es conocido en varios países de Latinoamérica en el momento en que se están redactando las constituciones latinoamericanas de la década de 1990 (algunas fueron aprobadas poco antes) y me parece que fue un texto influyente.

En las constituciones de la década de 1990 existe un reconocimiento inédito de derechos fundamentales y se institucionalizan, en algunos países por vez primera, instancias de control constitucional. En esos países existe la pregunta sobre cuál es el valor jurídico de los derechos fundamentales y cómo determinar cuál es el contenido de estas normas jurídicas que se consideran generales y ambiguas.

Sabiendo que puedo ser especulativo, quisiera expresar mi sospecha de que los planteamientos de Dworkin tienen acogida en los países latinoamericanos en la medida en que permiten legitimar el valor jurídico de los derechos fundamentales (entendidos como principios políticos de los Estados de valor jurídico), y además, describe la subsunción que deben tener las normas jurídicas inferiores al contenido de los derechos fundamentales.

La práctica de someter la creación de normas jurídicas a los principios políticos (entendidos coo derechos fundamentales) reconocidos en las constituciones de 1990 siempre ha sido aplaudida. Sin embargo, me parece que tanto los planteamientos de Dworkin y la práctica de constitucionalizar los ordenamientos jurídicos tienen un efecto que no se analiza.

¿Qué estatus tienen todas esas reivindicaciones que se realizan pero que son rechazadas por las Cortes? Me refiero a   las expectativas de derechos que fueron consideradas inviables por las cortes por no ser conformes a los derechos fundamentales. Más aun, todas aquellas expectativas que tuvieron las personas que exigieron derechos pero sus propios abogados les dijeron que aquello no es jurídicamente posible plantear ante una corte. En esta línea, también se pueden anotar todas las reivindicaciones que tenían auténticamente las personas pero ni si quiera las plantearon a su abogado porque supieron que era imposible pensar en ello.

Siguiendo a Dworkin, todas estas reivindicaciones sin embargo estarían siendo legítimamente rechazadas en la medida de que concurran los siguientes elementos. Primero, porque en el marco de las constituciones de 1990 los jueces que rechazaron tales reivindicaciones lo hicieron considerando el esquema de principios políticos (derechos fundamentales) del Estado. Segundo, los jueces al delimitar el alcance de los principios políticos realizaron un acto de conocimiento, no actuaron de manera subjetiva.

Es decir, que las reivindicaciones que sean rechazadas por parte de los jueces, en primer lugar, no obedecen a los principios políticos que gobiernan a la sociedad, y en segundo lugar, resultan subjetivas o carentes de fundamento razonable. Lo que quisiera resaltar, es que cuando las decisiones judiciales comienzan a ser tomadas en función y armonía de la los principios políticos de la comunidad (derechos fundamentales de las constituciones) las reivindicaciones sociales que se rechazan quedan en un lugar de mucha fragilidad. Las reivindicaciones sociales rechazadas por los órganos de justicia, no solamente son jurídicamente improcedentes, sino que son contrarias a los principios políticos del Estado. El derecho basado en principios, según la mirada de Dworkin, tiene una categoría de “buen ciudadano” que debe actuar con su vecino conforme al “esquema común de justicia con el cual ambos están comprometidos en virtud de su ciudadanía” (p. 141).

Mar del Norte, Alemania, 2010
Mar del Norte, Alemania, 2010

Desde mi perspectiva, debemos pensar mucho más en el mal ciudadano que tiene una interpretación distinta de lo que se supone es el sistema común de justicia. En el esquema teórico planteado contra Dworkin el mal ciudadano no sólo actúa contra la ley, sino contra la sociedad. Sus afirmaciones, más que exigir un nivel más alto de sanidad a la violencia estatal, podrían ofrecerle una cobertura teórica mucho más persuasiva.

Comentario final

El positivismo jurídico no sólo es rígido porque recorta el horizonte reflexivo en la norma. Sino porque se justifica a sí mismo en una ciencia jurídica que hace invencibles sus afirmaciones. La idea de que la reflexión jurídica se fundamente en principios es muy estimulante porque son un concepto amplio del que todo individuo puede participar. Pero esta idea pierde atractivo, cuando sigue siendo el saber especializada de un conocer de leyes, de dudosa sabiduría, el que termina estableciendo afirmaciones otra vez invencibles. 

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